在专利侵权案件中，当事人可以就查明事实的专门性问题向法院申请鉴定，但根据相关司法解释的规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，法院不予准许。由于法律和司法解释并未就法院如何行使司法鉴定方面的自由裁量权作出具体规定，因此，笔者认为，有必要对专利侵权案件司法鉴定必要性的判断标准进行深入的研究。

一般而言，法院是否批准当事人提出的鉴定申请，应当综合考虑包括以下因素在内的多种因素：一是提出该鉴定申请的时间，考虑当事人是否有充足的时间和机会提出鉴定申请；二是鉴定的结论是否会因鉴定时间的迟滞而发生根本性的影响，从而导致一方当事人因此而遭受明显的不利；三是要综合考虑举证责任的分配，不能因此而根本改变法律规定的举证责任分配规则及其法律后果。

本文结合北京市高级人民法院近期终审审结的（2019）京民终46号亨斯迈先进材料（瑞士）有限公司（下称亨斯迈公司）诉江苏锦鸡实业股份有限公司（下称锦鸡公司）等侵害“偶氮染料及制备方法与用途”发明专利权案，谈一下如何认定司法鉴定的必要性。

在该案中，原告于2017年向法院起诉，认为被告实施的销售和许诺销售行为侵犯了其享有的专利权，并提交了其于2015年公证购买的被控侵权产品。经法院的多轮调解，双方当事人最终未能实现庭外和解。在一审法院的庭审过程中，原告请求对被控侵权产品进行鉴定，以确定被控侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围。一审法院认为，在原告提起本案诉讼时，被控侵权产品已经超出了两年的保质期，考虑到被控侵权产品作为活性染料产品，过长的保存时间以及可能的湿热环境均可能导致该产品的化合物结构发生变化或使得该产品的组分产生不确定性，被控侵权产品已经丧失了进行鉴定的基础，因此，对原告的鉴定申请不予准许，并在此基础上判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服一审判决继而提起上诉，并在二审期间请求法院对其于2015年公证购买的被控侵权产品的降解情况进行检测和鉴定，以确定该产品是否适合进行检测和作为侵权判定的依据。而二审法院则恰恰从前面提到的3个因素考虑，作出了不准许鉴定申请的决定。

当事人是否有足够时间提出申请

本案中，虽然在一审庭审前，被告并未就原告2015年公证购买的被控侵权产品的酸碱特性明确提出异议，在一审法院组织双方当事人进行多轮调解且因被告诉讼代理人及诉讼主张的变化而最终未能达成调解协议的情况下，在一审法院开庭审理本案前，被控侵权产品的酸碱特性并非当事人争议的焦点，因此，原告未主动提出鉴定申请并无明显不当。但是相对于被告，原告有充足的时间搜集、论证、补充支持其诉讼主张的证据。在2017年提起本案诉讼时，原告应当清楚其于2015年公证购买的被控侵权产品均已超出保质期，并就能否依据已经超出保质期的被控侵权产品向被告提出侵权损害赔偿请求做好充分的准备。尤其是原告在本案中请求的经济损失赔偿数额高达人民币1亿元，对于如此巨额的诉讼请求，原告在举证方面应当更为谨慎，为诉讼过程中可能出现的各种状况做好应对准备，而非诉讼程序启动后根据被告的反应而临时确定诉讼策略。因此，即使考虑本案存在双方当事人在一审法院的主持下曾参与多轮调解的实际情况，亦不能认定原告缺乏充足的时间和机会提出鉴定申请。

迟延鉴定是否对一方明显不利

法律所规制的是人的行为，而非有形或者无形的权利客体本身。在对行为进行规制时，法律必须使行为主体能够预见到其行为的法律后果。因此在通常情况下，法律并不溯及既往。根据专利法第十一条第一款的规定，专利权人有权禁止的是他人实施其专利的行为。在专利权的保护过程中，亦不能因行为人无法控制的后来出现的新情况，而溯及既往地将已经完成的行为认定为侵犯专利权的行为。当某一行为结束后，即使实施该行为而取得的产品，因外部环境改变或时间流逝，导致其物理化学属性发生变化而落入某一专利权的保护范围，也不能因此而溯及既往地认定当初实施该行为的人侵犯了该专利权。虽然在超过保质期后仍有可能对相关产品的化学成分进行鉴定，但鉴定的对象通常也仅是该成分的母核结构，其与该产品生产及销售时的实际状况不具有必然联系。而本案双方当事人争议的焦点在于被控侵权产品的酸碱特性并进而确定被控侵权产品是否落入到涉案专利修改后的权利要求1的保护范围。因此从严格意义上说，应以专利权人公证购买取证产品之时作为判断被控侵权产品是否侵权的时间点。当然，考虑到在实际生活中，根据产品质量法、消费者权益保护法等法律法规的要求，市场上所销售的产品通常处于保质期内，而保质期内产品的品质特征通常保持不变，因此在产品保质期内，以公证购买方式取得的被控侵权产品为比对对象，判断被控侵权产品是否落入了专利权的保护范围，进而确定被控侵权产品的生产者、销售者是否实施了侵害专利权的行为，不仅具有相当的合理性，而且更便于实际操作。因此，对于当事人对酸碱特性发生争议进而影响专利侵权判断的案件，通常应当在被控侵权产品的保质期内进行侵权与否的判断，而且要确保被控侵权产品的保管方式符合产品说明书的要求。由于物质的酸碱特性受外部环境的影响有可能发生变化，因此除非有相反证据，否则不应将超出保质期的被控侵权产品作为侵权判断的比对对象。基于此种考虑，在无其他证据进一步证明的情况下，不宜亦无须再对超出产品保质期的被控侵权产品的降解情况进行检测和鉴定。

不能颠覆举证不能的法律后果

从举证责任分配及其法律后果角度看，一审法院对各方当事人举证责任的分配并无不当，在一审法院因原告未充分提交证据以完成其证明责任而判决其败诉的情况下，二审法院若准许原告的鉴定申请，不仅将在举证责任分配上过于倾向于原告而使被告处于更为不利的诉讼地位，而且也不符合民事诉讼法举证责任分配规则的基本要求，损害法律的确定性和权威性。

正是综合考虑以上3个方面的因素，法院认为亨斯迈公司二审期间提出的对其2015年公证购买的被控侵权产品降解情况进行检测和鉴定，以确定该产品是否适合进行检测和作为侵权判定的依据的申请，缺乏正当理由，因而不予准许。